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10 de Abril de 2020

Mandado de Segurança

O mandado de segurança está incorporado nas Constituições Brasileiras desde 1934 e foi regulamentado oficialmente pela Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009. Na atual Constituição, pode ser encontrado na no artigo 5º, especificamente nos incisos LXIX e LXX.

Samara Azevedo, Estudante de Direito
Publicado por Samara Azevedo
há 2 meses

O texto constitucional de 1934 tratava o direito líquido e certo como o “direito certo e incontestável” em seu artigo 113, inciso XXXIII. O termo “direito líquido e certo” foi adotado a partir da Constituição de 1946, encontrado no artigo 141, § 24.

Pelas palavras do jurista e magistrado Hely Lopes Meirelles (1917 - 1990), para que o direito líquido e certo fosse amparável por mandado de segurança, este teria de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante.

Ou seja, é um direito despido de dúvidas, que não precisa de dilação probatória , sendo oriundo de fato certo e comprovado de pronto ao passo em que se apresentam documentos inequívocos. Assim assevera o Supremo Tribunal Federal quando esclarece que a impetração do mandado de segurança, direito e fato se integram numa unidade incindível e “se o fato não está comprovado, o direito não incidiu.”

Visto isso, acentua-se, então, que esta ação judicial tem por finalidade restaurar o direito líquido e certo dos indivíduos quando este for desrespeitado por ação de autoridade governamental ou de pessoa jurídica privada que esteja a serviço do poder público.

Sendo assim, no que tange o ato da autoridade, entende-se que pode ser impetrado Mandado de Segurança contra os atos comissivos ou omissivos do poder público, ou seja, qualquer manifestação ou omissão deste, e ainda contra os representantes ou órgãos de partidos políticos e administradores de entidades autárquicas, dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Sua natureza jurídica provém do fato de ser residual e subsidiária porque só é impetrado quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por outras normas assecuratórias que garantam o controle de constitucionalidade, como o Habeas Corpus ou o Habeas Data.

Por este aspecto, o Mandado de Segurança não pode ser utilizado como regra porque trata de uma excepcionalidade. Portanto, se couber, primeiramente, outra ação constitucional, nesse sentido não caberá o Mandado de Segurança, ou seja, se há outro instrumento cabível para enfrentamento de violação do direito líquido e certo, não utilizar-se-á de Mandado de Segurança.

Frisa-se, então, que esta ação constitucional visa proteger direito líquido e certo quando não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Ainda que seja eventualmente utilizado no processo penal, quando impetrado contra ato de juiz criminal, a tramitação obedecerá ao regramento da Lei 12.016\09 e subsidiariamente o Código de Processo Civil.

Com relação ao prazo, este é decadencial, não sendo passível de suspensão ou interrupção, nem mesmo o pedido de reconsideração administrativo interrompe a contagem desse prazo (STF, Súmula 430). O prazo é contado a partir do momento em que se toma conhecimento, pelo interessado, da ação ou omissão impugnada. Assim, têm-se 120 dias para impetrar o mandado de segurança. Se o prazo prescrever ou o direito não for líquido e certo, o cidadão poderá utilizar de uma ação judicial ordinária, não sendo mais cabível outro Mandado de Segurança.

É descabida a impetração de Mandado de Segurança em face de atos que caibam recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo e decisão judicial transitada em julgado (STF, Súmula 268).

Previsto no inciso III da lei 12.016\09, é válido frisar que a impossibilidade de ajuizar Mandado de Segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado é ponto bastante conceituado pela jurisprudência. As decisões judiciais transitadas em julgado, na esfera cível, devem ser atacadas, se for o caso, mediante a ação rescisória (CPC, art. 485). Já na esfera penal, a ação adequada para desfazer uma decisão transitada em julgado, se for o caso, é a revisão criminal (CPP, art. 621).

Também não cabe Mandado de Segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. Essa vedação tem por objetivo excluir o cabimento do Mandado de Segurança contra atos de natureza comercial praticados pelos administradores das mencionadas empresas, uma vez que, nesse caso, a atuação deles se equipara à atuação de agente privado, e não à de autoridade pública.

O Mandado de Segurança pode ser repressivo ou preventivo, considerando o momento da impetração. Pode ser repressivo quando a ofensa ao direito já aconteceu; ou preventivo, quando ocorre pelo simples receio ou ameaçado de lesão.

A legitimidade para essa ação pode ser tanto individual (artigo 5.º, LXIX) quanto coletiva (artigo 5.º, LXX), sendo assim, os titulares do direito líquido e certo.

A doutrina e a jurisprudência aceitam que têm legitimidade ativa para impetrar o Mandado de Segurança são pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, universalidades patrimoniais que possuem capacidade processual para defesa de seus direitos, órgãos públicos de grau superior, agentes políticos e o Ministério Público. Quando várias pessoas tiverem o direito ameaçado ou violado, qualquer delas poderá requerer o Mandado de Segurança .

Em continuidade, possuem legitimidade passiva de Mandado de Segurança as autoridades públicas, representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas (incluídas as fundações governamentais com personalidade jurídica de direito público); dirigente de pessoas jurídicas de direito privado, integrantes ou não da administração pública formal, e as pessoas naturais, desde que estejam no exercício de atribuições do Poder Público.

Deste modo, se Ministro de Estado praticar um ato por delegação recebida do Presidente da República, o tribunal competente para julgar Mandado de Segurança impetrado contra tal ato do ministro será o Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, 1, linha b), e não o Supremo Tribunal Federal, que teria sido o tribunal competente se o ato tivesse sido praticado pelo próprio Presidente da República (nos termos do art. 102, 1, d, da Constituição).

Ainda vale destacar que não será concedido limiar no Mandado de Segurança perante a compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens vindos do exterior, reclassificação ou equiparação de servidores públicos e concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza, como é previsto no artigo 13 da lei 12.016\09.

O duplo grau de jurisdição, tanto para o Mandado de Segurança quanto para o Habeas Corpus, sugere que caso seja concedida a segurança, em primeira instância, ou seja, se o juiz deferiu o Mandado de Segurança, a lei determina que essa decisão obrigatoriamente deverá ser remetida para o órgão judiciário hierarquicamente superior para uma reanálise, reexame necessário, com o fim de evitar a utilização do Mandado de Segurança de forma arbitrária.

Não é necessário que se remeta à reanálise pelo duplo grau de jurisdição a decisão denegatória, em vista de que não há prejuízo para o ordenamento jurídico, a princípio.

O Mandado de Segurança admite desistência em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente do consentimento do impetrado, mesmo que já tenha sido proferida decisão de mérito, desde que, evidentemente, ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado

A teoria do fato consumado trata, então, da utilização inadequada do Mandado de Segurança em virtude de se estar diante de instrumentos específicos de ações sumárias que tem privilégio dentro do ordenamento jurídico.

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